20.08.2021 Tarihli ve “Bazı Faaliyetler İçin PCR Zorunluluğu” başlıklı İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan genelge(*) kamuoyunda tepki ile karşılandı. Konuya sağlık hukukçusu gözüyle baktığımızda aklımıza takılan hususları bir araya getirdik.

Daha önce kaleme aldığımız (ZS)orunlu Aşı Meselesi başlıklı yazımızdaki hususlara olabildiğince değinmeden PCR Testi bakımından konuyu tahlil etmeye çalıştık.

1. PCR Testinin Tıbbi Müdahale Olarak Hukuka Aykırı Olması

Öncelikle belirtmek de yarar var ki, tıpkı aşı gibi PCR Testi Uygulaması da bir tıbbi müdahaledir. Bu bakımdan PCR Testi uygulamasının da diğer tıbbi müdahaleler gibi hukuka uygunluk şartlarını taşıması gerekir. Bu şartlar, (ZS)orunlu Aşı Meselesi yazısında detaylı olarak incelediğimiz gibi; yetkili kişi, tıbbi gereklilik, tıbbi standart ve aydınlatılmış onamdır.

Öncelikle PCR Testi uygulamasının da tıpkı Covid19 Aşı Uygulamaları gibi hasta ile doğrudan muhatap olan, hastanın aydınlatılmış onamını bizzat alan ve tıbbi müdahalelerde asıl yetkili kişi olan doktorun talimatı ile yapılması gerekir. Yani idari talimat ile Covid19 Aşı uygulaması gibi hiçbir tıbbi müdahale yapılamayacağı gibi yine bir tıbbi müdahale olan PCR Testi de yapılamaz. Başka bir ifadeyle İdare, hiç bir şekilde tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartları arasında aranan “yetkili kişi” yerine geçemez.

Hatalı sonuç verme ihtimali olduğu çeşitli bilimsel yayınlarda ifade edilen ve bu nedenle tıbbi standart olduğu kabul edilmesi mümkün olmayan PCR Testi Uygulamasının salgının seyrini kontrol altına almak için tıbbi gereklilik olarak görmek kabul edilebilir değildir.

Son ve en önemli husus, PCR Testi uygulamasının diğer tüm tıbbi müdahaleler gibi hastanın aydınlatılmış onamı olmadan yapılamayacağıdır.

2. PCR Testini Zorunlu Kılan Genelgenin Hukuki Değeri

PCR Testi gibi bir tıbbi müdahalenin İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan genelge ile zorunlu kılınması mümkün değildir. Bunun en temel nedeni söz konusu genelgede uyulması talimatı verilen gösterilen 24.04.1930 kabul tarihli 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ilgili maddeleridir.

Genelge ile verilen talimatta gösterilen 27. maddede şu ifadelere yer verilmiştir;

Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 27. Maddesi

Sonuç olarak Kanunun bu maddesinden İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü‘nün “kendisine vazife çıkarmasının” hukuki anlam ve değeri yoktur. Her ilin kendi umumi hıfzıssıhha meclisi “gerekirse, talimat olmaksızın kanunun kendisine verdiği yetki gereği” karar alacaktır ve almalıdır.

Konunun daha iyi anlaşılması için bir örnek vermek gerekirse, İç İşleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü‘nün bu genelgesi, bir bakıma Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü‘nün “hakimler hırsızlık yapanları kasten adam öldürme suçundan cezalandırmakla” yükümlüdür şeklinde talimat genelgesi yayınlamasına benzemektedir ki abes bir iştir.

Adalet Bakanlığı, Hakimlerin nasıl karar vereceğine karışamayacağı gibi, İç İşleri Bakanlığı da Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin nasıl karar alacağına doğrudan karışamaz. Karışmamalıdır. Adalet Bakanlığı (veya HSK) ancak kanuna açıkça karşı gelen (!?) (Savcı Eyyüp Akbulut) gibi kişiler hakkında soruşturma başlatıp, kanunun verdiği yetkilere dayanarak görevden el çektirmek gibi işlemler yapabilir. Aynı şekilde İç İşleri Bakanlığı da yine Kanun ile kendisine verilen yetkiyle sınırlı olarak Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin kanuna aykırı işlem yapması halinde ilgili valiyi veya kaymakamı merkeze çekebilir veya başkaca yaptırımlar uygulayabilir.

Genelge de gösterilen bir başka dayanak ise 72. madde olup bizleri ilgilendiren kısmı, ilk cümledir. Diğer kısımları genel kültür olması açısından okunabilir. Maddede şu ifadelere yer verilmiştir;

57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

             1 – Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.

             2 – Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.

             3 – Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.

             4 – Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.

             5 – Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.

             6 – Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.

             7 – Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 72. Maddesi

Genelgede gösterilen 72. maddenin atfı ile, bu maddede öngörülen tedbirlerin sadece 57. maddede sayılan hastalıklar bakımından uygulanabileceği açıkça düzenlenmiştir. Yine Genel Kültür olması açısından 57. maddenin metni şu şekildedir;

Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 57. Maddesi

Görüldüğü üzere Kanun tarafından sayılan hastalıklar bellidir. Covid19 bu hastalıklardan biri değildir. Bu nedenle nasıl ceza kanundaki hırsızlık suçu nedeniyle kasten adam öldürme suçu maddesinde düzenlenen ceza verilemeyeceği gibi, aynı şekilde kanunda gösterilmemiş bir salgın hastalık ile “sanki gösterilmiş” gibi tedbir uygulanamaz. Umumi Hıfzıssıha Meclislerinin yetkileri 57. maddede gösterilen hastalıklarla sınırlıdır. Sağlık konularında yetkisi olmayan bir Bakanlığın genelge talimatı olması söz konusu meclisleri yetkili kılmayacaktır.

Kanunda gösterilmeyen Covid19 gibi bir salgın(!) hastalık hakkında kararlar ve tedbirler alabilecek yetkili Bakanlık, İç İşleri Bakanlığı değil, Sağlık Bakanlığıdır. Kanunun 64. maddesinde sürekli görevlendirilen Bakanlık Sağlık Bakanlığıdır.

57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.

1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 64. Maddesi

Kısaca yetkili olmayan bir idare tarafından yine yetkili olmadığı konularda Genelge ile Kanuna aykırı talimat verilemeyeceğinden, söz konusu PCR Testi Zorunluluğuna ilişkin talimat genelgesi hukuken yok hükmündedir.

PCR Testi sonucu isteyen kurumlar aleyhine bu nedenle Kurumun özel veya resmi kurum olmasına göre idare veya hukuk mahkemelerinde dava yolu açıktır.

Dava yolunun açık olmasından, davadan kesin sonuç alınacağı anlamı elbette çıkarılmamalıdır. Sonuçta, ülkemizde “yeni normal” adı altında Olağanlaştırılmış Olağanüstü Hal uygulaması bulunmaktadır.

Hukukta asla yeri olmayan bu yaklaşım nedeniyle, Savcı Eyyüp Akbulut’un uğradığı meçhul son gibi hukukta asla yeri olmayan sonuçların ortaya çıkması daima mümkündür.

– Bu yazı ve internet sitemizdeki diğer hukuki yazılar bireysel hukuki kanaatler olup, kesinlikle hukuki tavsiye niteliği taşımamaktadır.

(*) Tarafımızdan da hukuka aykırı “talimat genelgesinin iptali” için gerekli hukuki süreçlerin başlatıldığını dostlarımızın bilgisine saygılarımızla sunarız.

Versiyon: 1.0.