Bu yazı için yaklaşık okuma süresi: 20 Dakika
Yeşil Derman (@yesilderman) instagram hesabı üzerinden sağlık hukukçusu kimliğimizi bilen dostlar vesilesiyle son zamanlarda “Covid19 Aşı Uygulamaları” hakkında çok fazla soru geliyor. Bu soruların her birine ayrı ayrı cevap vermek gerçekten inanılmaz zaman alıyor ve dahası aynı şeyi farklı kişilere tekrar etmek zorunda kalıyoruz. Bu bölümde sizlerle; işçisinden, öğrencisine; memurundan, askerine; yerel turistinden profesyonel futbolcusuna kadar çok geniş yelpazede “(ZS)orunlu Aşı Uygulamaları” hakkında muhatap olduğumuz sorulara genel bir cevap niteliğinde olması için derlediğimiz bilgileri paylaşıyoruz.
Öncelikle aşağıda sizlerle paylaştığımız tüm bilgiler, şahsi hukuki kanaatlerimiz olup buradaki hukuki bilgi paylaşımlarını “kesin böyledir.” şeklinde algılanmaması gerektiğinin önemle altını çiziyoruz. Dahası başkaca hukukçuların aşağıdaki çoğu konuda aksi kanaat bildirmeleri de mümkündür. Ve en önemli kısmı, tüm bu bilgiler “hukuk devleti” olan ülkelerde geçerliliği olan bilgilerdir. Bilgileri paylaşmak bizden, gereğini takdir dostlarımızdan.
Tüm metni okumak veya olup – bitenlerin hukuki perde arkasını öğrenmek için vakti olmayanlara özet geçelim; Covid19 Aşı Uygulamaları bir tıbbi müdahale olarak hukuka uygunluk şartlarını taşımamaktadır. Diğer yandan mevcut düzenlemeler çerçevesinde kişilerin Covid19 Aşısı olmasının zorunlu tutulması Anayasa değişikliği yapılmadığı veya olağanüstü hal ilan edilmediği müddetçe mümkün değildir.
Detaylarla ilgilenmeyen ve doğrudan zorunlu aşı uygulaması ile muhatap edilen dostlarımız, aşağıda (3) numaralı Covid19 Aşı Uygulamalarının Zorunlu Tutulması başlıklı son kısmı okumakla yetinebilirler.
1. Tıbbi Müdahale olarak Covid19 Aşı Uygulamaları
Tıbbi Müdahale, kişinin yaşama hakkına, bedensel bütünlüğüne, bir başkası tarafından belli şartlar çerçevesinde yapılan müdahaledir. Tıbbi müdahale; kişinin ruh ve beden sağlığına yönelik herhangi bir noksanlığı veya hastalığı teşhis ve tedavi etmek; tedavinin mümkün olmaması halinde hastalığı hafifletme, ilerlemesini ve kötüye gitmesini önlemektir. Ayrıca acılarını dindirmek, ortaya çıkmamış ancak çıkması muhtemel hastalıkları önlemek amacıyla kanunun yetkilendiriği kimselerce tıp biliminin öngördüğü genel kural ve esaslar uyarınca gerçekleştirilen her türlü faaliyettir. (1)
Hasta Hakları Yönetmeliği 4. maddesinde tıbbi müdahaleyi şu şekilde tanımlamıştır;
“Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişim“
Bu tanımlar gereği, Sağlık Hukukunda tıbbi müdahalenin, konumuz açısından aşının, hukuka uygunluk şartları dört ana başlık altında incelenir. Bunlar; Yetkili Kişi, Tıbbi Gereklilik (Endikasyon), Tıbbi Standart ve Aydınlatılmış Onam. (2)
Bir tıbbi müdahale olarak Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından bu dört şartın birlikte ve aynı anda sağlanması gerekmektedir. Aksi halde söz konusu müdahalenin hukuka uygun olduğu söylenemez.
1.1. Covid19 Aşı Uygulamaları Bakımından Tıbbi Müdahaleye Yetkili Kişi Şartı
Tıbbi müdahalelerin bireyler üzerinde meydana getirebileceği muhtemel olumsuz etkiler dolayısıyla, tıbbi müdahale yetkisi sadaece sağlık personeline (esas itibariyle tabibe) verilmiştir.
1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun birinci maddesine göre;
Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şattır.
Esas olarak tıbbi müdahale yetkisinin tabibe verilmiş olmakla birlikte hemşire ve acil tıp teknikerleri gibi sağlık yardımcı personelinin tek başına doğrudan tedavi kararı ve bu yönde müdahale yetkisi olmadığının altı önemle çizilmelidir. Bu personeller daima yetkili bir tabibin talimatı altında ve onun gösterdiği usule göre çalışır.
25.02.1954 Tarihli ve 6283 Sayılı Hemşirelik Kanunu, 4. maddesine göre;
“Hemşireler; tabip tarafından acil haller dışında yazılı olarak verilen tedavileri uygulamak, her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili sağlık personelidir. Ayrıca aile hekimliği uygulamasına ilişkin kanun hükümleri ile bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan mevzuattaki görevleri de yaparlar.”
Günümüzde Covid19 aşı uygulamaları esas olarak hemşireler tarafından; herhangi bir hastalık öyküsü alınmadan, tabibin yüzünü dahi görmemiş hastaların, hukuki anlam ve değeri olmayan matbu aydınlatılmış onam formu adı verilen bir belgeyi imzalaması suretiyle yapılmaktadır.
Yukarıdaki mevzuatta açık bir şekilde görülebileceği üzere, Hemşirelerin kendilerinin “tıbbi müdahaleye ve tedavilere” karar verme yetkileri yoktur. Hemşireler, tabibin yazılı talimatına bağlı olarak çalışırlar. Bu bakımdan Covid19 Aşı Uygulamaları için hemşirenin bağlı bulunduğu tabibin yazılı talimatı olmadan uyguladığı her aşı doğrudan kendi kişisel hukuki ve cezai sorumluluğunu doğuracaktır. Başka bir ifadeyle aşı uygulaması neticesinde, herhangi bir zarar meydana geldiğinde uygulamayı yapan hemşirelere, aşıyı uygulayan kurumla birlikte doğrudan husumet yöneltilebilecek, dava açılabilecektir.
Kısaca, ülkemiz açısından idare tarafından hemşirelere “aşı uygulama görev ve sorumluluğu yıkılmıştır.” Ancak idarenin yaptığı usulsüz ve dayanaksız işlemler, yargı ve kanun önünde hemşirelerin hukuki sorumluluklarını ortadan kaldırmayacaktır. Dahası hemşireler, aşı üreticisi özel şirketler kadar da korunmayacaktır. Hemşire STK’larının bu nedenle hızlı bir şekilde harekete geçerek, aşı üreten özel şirketler gibi hemşireler bakımından da kanuni düzenleme ve muafiyet talep etmesi kendileri için önem arz etmektedir.
Tabibin, aşı uygulamarında aktif rolü vardır. Örnek vermek gerekirse, yeni doğan aşılarında, annenin ağır bir kronik rahatsızlığı nedeniyle bağışıklık baskılayıcı ilaçlar kullanıyor olması durumunda yeni doğan aşısı “normal” takvime göre yapılmaz veya annenin emzirme süreci biteni kadar tamamen ertelenebilir. Bu konuda karar yetkisi tabiptedir. Tabip söz konusu kararı hastanın geçmişi ve aşının üretici tarafından hazırlanan prospektüsünü göz önüne alarak verecektir.
Kısaca ifade etmek istediğimiz husus şudur, “acil kullanım onayı” söz konusu olmayan, onlarca yıldır yeni doğanlara uygulanmakta olan, tıp camiasında çok büyük oranda fikir birliği olan “yeni doğan aşılarının” dahi herkese uygulanması gibi bir zorunluluk yoktur ve tıbbın doğası gereği olamaz. Bu durum tıpta yerleşik “hastalık yoktur, hasta vardır.” ilkesinin doğal sonucudur. Ancak bu ilkenin yerini yeni düzende, geçmiş tüm tıp etiği ilkelerini de yerle bir eden “Hasta yoktur, hastalık vardır” ilkesi almıştır.
Diğer yandan tekraren altı çizilmelidir ki, mevcut uygulamakta olan aşıların prospektüsü yoktur. Ancak yine herkes tarafından çok iyi bilinmektedir ki, tüm dünyada milyarlarca kez kullanılmış olan aspirinin dahi kutusundan detaylı bir prospektüs çıkmakta, aspirin hakkında detaylı bilgi vermekte ve hatta bazı durumlarda tabibe danışılmadan kullanılmaması gerektiğini belirtmektedir.
Sonuç olarak, Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından, sizlerin tüm hastalık geçmişini bilen bir tabip tarafından, “olmayan aşı prospektüslerindeki şartlarla” kıyaslayarak Covid19 Aşı Uygulamasına uygun olduğunuz onay verilmeden, hemşirenin “tabibin talimatına değil” “idarenin talimatına bağlı olarak” uygulayacağı Covid19 Aşısı yetkili kişi şartının eksikliği nedeniyle hukuka aykırı bir tıbbi müdahale olacaktır.
1.2. Covid19 Aşı Uygulamaları Bakımından Tıbbi Gereklilik Şartı
Tıbbi gereklilik (zorunluluk-endikasyon) ise, tıbbi müdahale olmaması halinde kişinin zarara uğrayacağının tabip tarafından tespit edilmesi halinde ortaya çıkar. Örneğin, tıbbi zorunluluk olmadan; hastanın rızası olsa ve uzman tabip tarafından yapılsa bile, tıbbi standartlara uygun şekilde bir kişinin böbreğinin çıkarılması halinde dahi hukuka uygun bir tıbbi müdahale olmayacaktır. Kişinin adli merciler önünde, “Mali durumum çok kötü, böbreğimi satmazsam ben ve çocukların açlıktan öleceğiz, bu tıbbi müdahale yaşamam için gerekli” demesi, tıbbi gereklilik olmadığı gerekçesi ile suç teşkil edecektir.
Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından ise tıbbi gerekliliğin varlığı halen daha dünya kamuoyu tarafından yoğun bir biçimde tartışılmaktadır. Burada tıbbi gereklilik ile kamusal (toplumsal) gereklilik kavramlarının farkının önemle altı çizilmelidir.
Bir tıbbi müdahalenin gerekliliği, kişinin ona ihtiyacı olup-olmadığı ile ölçülmelidir. Kamu yararı ile bireysel yarar birbirinden ayırt edilmelidir. Tıbbi müdahalenin gerekliliği esas olarak bireysel yarar dikkate alınarak tespit edilir. Aksi durum tıbbi müdahalelerde bireyin tercih hakkını tamamen ortadan kaldırılması sonucunu doğurur. İdare Hukukuna ait bir kavram olan kamusal yarar (kamu yararı) sağlık hukukuna ve kişilik haklarına ait bir kavram olan tıbbi gereklilikle bu bakımdan ayrılmalıdır. Başka bir ifadeleyle, birey için tıbbi gereklilik toplum için kamu yararı vardır. Kamu yararı olduğu düşünülüyor diye birey için de tıbbi gereklilik olduğunu söylemek mümkün değildir.
Dahası Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından sürekli mutasyon riski ve toplum için gerekli görülen aşıların “etkisiz” olma ihtimali her an olduğundan kamu yararının “sabit” olduğu da ileri sürülemez. Son olarak aşılar hakkındaki bağımsız bilimsel çalışma ve raporlara göre iki doz aşılıların ölüm oranı, aşısızlara göre daha yüksek gözükmektedir. Bu raporlara rağmen bireylerin aşı olmaya teşvik edilmesi kasten öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilmelidir.(*)
Aşı olmayanlar üzerinde büyük baskı oluşturan, “Toplum sağlığını riske atıyorsunuz, kul hakkına giriyorsunuz.” gibi söylemlerin de bilimsel dayanağı bulunmamaktadır. Tam aksine, bir tür grip virüsü olan Corona Virüs gibi mRNA virüslerinin başarılı(!) aşılar karşısında varyant oluşturma eğiliminin daha yüksek olduğu bilinmektedir. Bir dönem, bugün tıpkı Covid19 Aşıları gibi her derde deva görülen antibiyotiklerin, güçlü bakterilere sebep olduğu ve bunun 2050 yılına gelindiğinde insanlığın en büyük sağlık sorunu haline geleceği Dünya Sağlık Örgütü’nün de kabulündedir. Aynı şekilde doğanın varynat oluşturma hızına onu baskılayan aşılarla yetişelemeyeceği gerçeği göz önüne alındığında, bireyleri aşı bağımlısı yapmanın üç – beş ticari firma dışında insanlığa hiçbir faydası olmayacağı, aksine zararı olacağı şüphesizdir.
Aşının, yapılan subjektif kaynaklı bilimsel araştırmalara göre önleyici tedbirler arasından en etkili yol olduğunu, aşıdan sağlanan korumanın başkaca bir yoldan sağlanamadığı gerekçesi ile zorunlu olabileceğini ve orantılı bir tıbbi müdahale olduğunu savunan düşüncenin bu nedenlerle kabul edilemez.
Öte yandan Türkiye’de Covid19 Aşı Uygulamalarının tıbbi gerekliliği noktasında yayınlanmış bilimsel makale de bulunmamaktadır.
Diğer yandan kamunun yararının “ticari kâra” endeksli olması da hukuken kabul edilemez. Kamu yararının ticari şirketlerin subjektif verilerine göre değil objektif kritelere göre belirlenmesi elzemdir. Ancak işaret olunduğu üzere Türkiye’de Covid19 aşılarının işe yaradığına yönelik bilimsel veriler halen daha yayınlanmamış, Covid19 Aşılarının yan etkilerinin tüm bilim camiası tarafından objektif olarak takip edebileceği bir veri tabanı dahi oluşturulmamaıştır.
Bugün uygulanmakta olan Covid19 Aşılarının tümü tıbbi gereklilikten ziyade, kamusal hayatın yani sosyal hayatın kaldığı yerden devam edebilmesi için belli merciler tarafından gerekli gösterilmektedir. Hatta denebilir ki, aşıdan başka çare olmadığı yönünde yapılan yoğun kamuoyu aydınlatma çalışması bir bakıma aşı üreticisi ilaç firmaları için reklam çalışması niteliği taşıdığından “reklam yasağı” ihlaline de sebebiyet vermektedir.
Diğer yandan bilindiği gibi, konunun uzmanı tabipler arasında da Covid19 aşılarının her yaştan insan için aynı derecede gerekli görülmemektedir. Dahası küçük yaştaki bireyler için Covid19 Aşı Uygulamalarına daha halen daha acil kullanım izin verilmediği bilinmektedir. Dahası hamilelik, zihinsel rahatsızlıklar ve çeşitli kronik hastalıklarla söz konusu aşıların nasıl bir etki yapacağı da bilinmemektedir.
Özetle, Covid19 aşı uygulamaları özelinde tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarından yetkili kişi şartı sağlanmadığı gibi tıbbi gereklilik şartının da sağlanamadığı şüphesizdir.
1.3. Covid19 Aşı Uygulamaları Bakımından Tıbbi Standart Şartı
Tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getiren ve her birinin birlikte olması gereken şartlardan üçüncüsü tıbbi standarttır. Tıbbi standart, tabibin tıbbi müdahale esnasında tıp biliminin kural ve esaslarına uyma zorunluluğu anlamı taşır.
Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından tıp biliminin kural ve belli esasları olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu bakımdan acil kullanım onayı alan, başka bir ifadeyle henüz bir standart edinmemiş tıbbi müdahalenin de bu şart bakımından tıbbi yeterliliği sağlasa da hukuki yeterliliğinin olduğunu söylemek mümkün değildir.
Yine burada belirtmekte yarar var ki, aşı üreticisi özel şirket sahiplerinin, kendi ürünlerinin kullanma kılavuzlarına ilişkin yaptığı açıklama elbette tıbbi standart veya rehber olarak değerlendirilemez. Dahası kamuoyuna yapılan açıklamalar neticesinde bilinmektedir ki, söz konusu standartlara ürünlerin sahibi özel şirketler ve düzenleyiciler de tam olarak karar verememiştir.(**)
Tıbbi standart ve rehberler, tabiplere karşılaştıkları vakalar karşısında başvuracakları usul ve esasları düzenler. Ancak bugün Covid19 Aşı Uygulamalarına muhatap olacak kişi öncelikle bir tabiple dahi muhatap olmamaktadır. Bu bakımından tabip tarafından işbu müdahaleye, yani aşıya uygun olup – olmadığı yönünde, bir tedavisi yapılmadığı için herhangi bir standart veya rehber de aranmamaktadır.
Bu durumun hukuk yanında tıp bilimine de aykırı tarafı, Covid19 Aşı Uygulamalarının çeşitli hastalar ve hastalıklarla birlikte takip edilememesi nedeniyle tıbbi standart ve rehber oluşturmanın da bu haliyle mümkün olmamasıdır.
Diğer yandan Sağlık Bakanlığı’nın kendi sitesinde yaptığı açıklamalara göre, gebeler ve emziren kişiler için veri olmadığı belirtilmekte ancak kişilerin talebi halinde aşı olabileceği belirtilmektedir. Bu durum en kibar ifadeyle Devletin kendi vatandaşını “karanlığa itmesinin” en bariz halidir.
Bu konuda bir diğer husus uygulanacak doz miktarıdır. Covid19 Aşı Uygulamaları hakkında yapılan basın açıklamalarından, şimdilik 4. doz bakımından, resmi makamların dahi kafa karışıklığı içinde olduğuna şüphe yoktur. Özellikle yurt dışına çıkacak olan kimselere, gideceği ülkece belli tip bir aşının kabul edilmemesi nedeniyle, yeniden aşı vurulmasını gerekli görülmesi tıbbi standart anlamında kabul edilebilir bir durum değildir. Eğer bilimsel verilere dayalı bir tıbbi standart varsa, bu Çin için de Almanya için de aynı olmalıdır. Dahası Dünya Sağlık Örgütü bu düzeni sağlamak için veya tıbbi standartların ülkeden ülkeye neden değiştiğini izah etmek için var olmasına rağmen bu yönde henüz bir adım atmamıştır. Bir ülkenin kabul ettiğini bir diğer ülkenin kabul etmemesi durumu, Covid19 Aşı Uygulamaları için tıbbi standart olmadığını dahası bunların Devletler arası güç dengelerini değiştirmek gayesiyle biyolojik silah olarak kullanılmakta olduğunu da göstermektedir.
Kısaca, bir tıbbi müdahale olarak Covid19 Aşı Uygulamalarını hukuka uygun hale getirecek; yetkili kişi tarafından uygulanması ve tıbbi gereklilik şartları sağlanmadığı gibi tıbbi standart ve rehberlere uygunluk şartının da Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından olduğu söylenemez.
1.4. Covid19 Aşı Uygulamaları Bakımından Aydınlatılmış Onam Şartı
Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartları bakımından halk arasında en çok bilineni, aydınlatılmış onam adı verilen; tıbbi müdahaleye, tıbbi müdahale uygulanacak kişinin(veya velisinin) anlayabileceği bir dilde ancak tıbbi standartlar çerçevesinde olması şartıyla verilen izin (rıza) şartıdır.
Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından yukarıdaki ilk üç şartın sağlanmaması bir yana, kamuoyunda en çok tartışılan husus Covid19 Aşı Uygulamaları bakımından matbu olarak doldurulan ve imza altına alınan “aşı onam forumu” denen belgedir. Kısaca ifade etmek gerekirse, söz konusu belgenin ve üzerine atılan imzanın mevcut yerleşik yargıtay kararları ve doktrini karşısında hukuki değer ve önemi yoktur.
Başka bir ifadeyle, söz konusu imza nedeniyle ne aşıyı uygulaması yapan hemşirenin, ne de özel veya resmi kurumun sorumluluğu ortadan kalkmaz. Hukuki değeri olmayan söz konusu belgenin imzalatılmasındaki gizli saik, vasat bir vatandaşta aşı nedeniyle zarar meydana gelmesi halinde harekete geçmesine göstermelik bir engel koymak olarak düşünülmektedir.
Son olarak bilinmelidir ki, “tıbbi müdahaleye onam formunun” geçerliliğinin olabilmesi için yapılacak tıbbi müdahalenin tüm yönleriyle tabip tarafından tıbbi müdahale yapılacak kişiye onun anlayacağı dilde tüm riskleri ihiva edeeck şekilde yapılması gerekmektedir. Yani Covid19 Aşı Uygulamarının sayfalar dolusu risklerini bir kağıda yazıp imzalatsanız dahi söz konusu imza tabibin aydınlatmasına bağlı olmadığından müdahale yine de hukuka aykırı olacaktır.
Sonuç olarak Covid19 Aşı Uygulamaları, Anayasa, Umumi Hıfzı Sıhha Kanunu ve Ceza Kanunu gibi kamuoyunda sıklıkla zikredilen diğer genel nitelikli kanunlara daha gelmeden, basit birer tıbbi müdahale olarak değerlendirildiğinde dahi hukuka aykırı uygulamalardır. Mevcut uygulama ve takip usulleriyle de hukuka uygun hale gelmesi mümkün gözükmemektedir.
2. Anayasal Haklar Karşısında Covid19 Aşıları
İzah olunduğu üzere, Covid19 Aşılarının “hukuka bağlı adil bir devlet düzeninde” hukuka uygun hale gelmesi için daha gideceği çok yol vardır. Bu bakımdan Covid19 Aşı Uygulamaları için tıbbi standartların oluşması, tıbbi gerekliliğin tam olarak belirlenmesi ve uygulayıcı yetkili kişilerin saptanıp yeterli bilgilendirmeye dayalı rıza ile uygulamaların yapılması tüm dünyada iktidarları zorladığı bilinmektedir.
Bu yüzden hukuk devletlerinde, zorunlu aşı meselesi mevcut iktidarların vatandaşlarına “bahşettiği” tercih meselesi değil, eski dünya düzeninde ortaya konmuş “yaşam ve yaşama hakkını koruyan” hukuk kurallarının, yetkilerini özel sermayeye devretme hevesindeki mevcut iktidarların ayaklarına bağ olma meselesidir.
Covid19 Aşı Uygulamaları, “yeni normal olması beklendiği için” olağanüstü olarak tanımlanmayan bir zamanın ardından gelmiştir. Bu kısmın anlaşılması hukuk tekniğinden ziyade hukuk devletinin gereği olması bakımından çok önemlidir. Bir bakıma, eğer sermayenin güdümünde değilse, mevcut iktidarlara da yaptığı işleri hukuka uygun hale getirmenin yolunu göstermek bakımından dikkate değerdir.
Covid19 tüm dünyada “pandemi” adı ile servis edilmiş; maske, mesafe, diğer tüm olağanüstü uygulama ve kısıtlamalar “pandemi” gerekçesi ile sağlanmıştır. Ancak eski dünya düzeninde olması gereken, “pandemi” gibi durumların hukuk düzeninde “olağanüstü” olarak tanımlanmasıdır. Yani başka bir ifadeyle, eski dünya düzenine göre “savaş” gibi olağanüstü bir durum meydana gelmiş, ancak yeni dünya düzeninde bu “savaş” “olağan” görülerek savaş uygulamalarına geçilmiştir. Bunun doğru bir hukuki yol olduğunu söylemek elbette mümkün değildir.
Bakanlıkların kanunla özel olarak yetkili kılınmadığı müddetçe genelgeyle, genel nitelikte tedbir kararı vermesi hukuka aykırıdır. Bu bakımdan genelgeyle aşı zorlaması yapılması da hem doktrinde(3) hem yüksek mahkeme kararlarında kabul edilmemektedir.
Peki olağanüstü bir dönem olmasına rağmen, geçmişte kriz anlarında idareyi kolaylaştırmak adına “olağanüstü hal ilan etmek için fırsat arayan” iktidarlar tüm dünyayı kasıp – kavuran bir hali neden olağan hal olarak görmüş olabilir?
Bunun başlıca nedeni; tüm iktidar erklerinin daha salgının ilk gününden beri Sermaye kanadı tarafından Covid19 aşılarından önce piyasaya sürülen “yeni dünya düzeni” gerçeğini satın almasıdır. “Yeni dünya düzeni” ve Dünya Ekonomik Formu malı olan “Büyük Sıfırlama(great reset)” tüm dünyaya olağanüstü tanımlanması gereken durumun, olağanüstü değil, “yeni normal” olarak tanımlanmasına yol açmıştır. Bu nedenle geçmişte “hak ihlali sayılacak” nice hal ve uygulama “yeni normal” olarak kabul edilmiştir.
Tüm dünyada ve esas olarak ülkemizde, Pandemi halinde nasıl bir yol izleneceği Anayasa ile “güvence altına alınmıştır”. Öyle ki, Anayasal hakların, belli şartlar dahilinde, belli bir süreliğine, belli kişiler için, belli bir şekilde askıya alınması her ne kadar eski dünya düzeninde kısıtlama gibi görünse de aslında muazzam bir güvencedir. Vatandaşların Devlete olan bağlılığı, Devletin kendi kanunlarına bağlılığı nispetindedir. Ancak yeni dünya düzeninde “eski dünya düzeninden” kalmış devletler istenmemektedir.
Anayasa’nın 119. maddesinde şu ifadelere yer verilmiştir;
Cumhurbaşkanı; savaş, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, seferberlik, ayaklanma, vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma, ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması, tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.
Olağanüstü hal ilanı kararı, verildiği gün Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur.
Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise derhal toplantıya çağırılır; Meclis gerekli gördüğü takdirde olağanüstü halin süresini kısaltabilir, uzatabilir veya olağanüstü hali kaldırabilir.
Cumhurbaşkanının talebiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi her defasında dört ayı geçmemek üzere süreyi uzatabilir. Savaş hallerinde bu dört aylık süre aranmaz.
Olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile 15 inci maddedeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya geçici olarak durdurulacağı, hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği kanunla düzenlenir.
Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.
Savaş ve mücbir sebeplerle Türkiye Büyük Millet Meclisinin toplanamaması hâli hariç olmak üzere; olağanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri üç ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülür ve karara bağlanır. Aksi halde olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kendiliğinden yürürlükten kalkar.
Anayasa’nın yukarıda tam metnini verdiğimiz 119. maddesi açık hükmü, 2935 Sayılı ve 27.10.1983 Tarihli Olağanüstü Hal Kanunu ilgili maddeleri gereği ülkemizde bugüne kadar uygulanmakta olan tüm kısıtlamaların Anayasa’ya aykırı olduğu açıktır.
Bu durumda, hem Türkiye Cumhuriyeti iktidarının hem de bu kısıtlamaları az bularak sertleştirilmesini talep eden sözde muhalefetinin ve yine dünyanın çeşitli ülkelerinde benzer Anayasa hükümlerine rağmen olağanüstü hal ilan etmeyen iktidarların bir nevi anayasal sağlık darbesi gerçekleştirdiğini hukuk tekniği bakımından dahi tespit edilmemesi neden olabilir?
İki kelime ile “Yeni Düzen”
Çünkü yukarıda işaret edildiği üzere, anayasal hürriyetlerin kısıtlanması hem Türkiye Cumhuriyeti ve hem de diğer eskiden anayasasına bağlı olan devletler bakımından olağanüstü hal ilan edilmesine bağlıdır. Ancak “olağanüstü hal niteliği itibariyle geçicidir” Ancak, -iktidarların iktidarları- yeni düzeni geçici olarak istememektedirler. Çünkü bir daha eskiye dönüş olmayacağı her seviyede yetkili tarafından çeşitli şekillerde dile getirilmiştir.
Diğer yandan 119. madde çerçevesinde her ne kadar soyut norm denetimi yolu kapalı olsa da TBMM onayından sonra OHAL kararları için Anayasa Mahkemesi denetim yolunun açık olduğunu ileri süren görüşler vardır. Yani bir başka ifadeyle olağanüstü hal ilanı, siyasi gelecek kaygısı ve yargısal denetim kaygıları nedeniyle yapılmamaktadır.
Özetle, Zorunlu Covid19 Aşı Uygulamalarının Anayasal Haklar karşısında daha üst bir noktaya alınması ancak doğrudan Anayasa Değişikliği veya daha pratik olarak usulüne uygun olağanüstü hal ilanı ile anayasal hakların askıya alınması yoluyla mümkün olabilir. Ancak bu zorunlulukta elbette yine Anayasa Mahkemesi ve AİHM önünde tartışılmaya açıktır. Bu nedenle “ben yaptım, oldu” usulü çok daha partik olmaktadır.
3. Covid19 Aşısının Zorunlu Tutulması
Yukarıdaki tüm izahatlar bir araya toplandığında bugünkü mevzuat hükümleri karşısında, Covid19 Aşı Uygulamalarının toplum için hukuka uygun şekilde zorunlu olmasının çok kolay olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan yine herhangi resmi veya özel kuruluşun Covid19 Aşılarını zorunlu kılma veya hukuki hakları çerçevesinde Covid19 Aşı Uygulamasını kabul etmeyenleri ikinci sınıf vatandaş konumuna düşürerek buna sevk eden düzenlemeler getirme imkanı da hukuken bulunmamaktadır.
Ancak yazının başında değindiğimiz gibi tüm bunlar, “hukuk devleti” olan ülkelerde dikkate alınacak hususlardır. Hukuk Devleti olmayan bir ülkede bir sabah ansızın tüm Covid19 Aşı Uygulamalarını reddedenlerin evlerinden alınarak toplama kamplarında gaz odalarında öldürülmesi veya yakılması Dünya tarihinin görmediği çok da şaşılacak bir olay değildir. Şaşılacak kısım, tarihte zalimlerin küçük bir bölgeye hakimiyet kurarken bugün küreselleşen dünyada bu zalimliğin de küresel nitelikte olmasıdır.
Bizlere gelen sorulardan yola çıkarak çeşitli durumlar için izlenecek hukuki adımları aşağıda sıraladık. Ancak buradaki bilgilere dayanarak, yaşadığınız ülke için “Adaleti, mülkün temeli sanmayınız.” Başka bir ifadeyle, “benim böyle bir hakkım var!” diyerek ortaya çıktığınızda, karşınızdaki faşistlerin “ah öyle mi? Buyurunuz hakkınız, ayıp etmişiz.” diyeceğini zannetmeyiniz. Biz genel olarak, özellikle son dönemde, Hukuki yardım talebinde bulunanlara, “En kötüsünü bekle! Bir küçük ihtimal iyi sonuç çıkarsa şükredersin. Beklediğinden daha kötü çıkarsa sabredersin.” diyoruz. Bu tavsiye siz dostlarımız için de aynen geçerlidir.
Diğer yandan Türkiye’de adli veya idari olsun fark etmez, ortalama yargılama süresinin yaklaşık üç (3) ila beş (5) yıl arasında olduğu dikkate alındığında aşağıdaki hususlarda yargı yoluna başvuracak dostlarımızın, öncelikle kendilerini “maddi ve manevi açıdan” güvene alma veya alternatifleri göz önünde bulundurmaya da davet ederiz.
Diğer yandan ufak bir hatırlatma olarak; Mahkemelerin halinin çok iç açıcı olmadığını, özellikle 15 Temmuz darbe girişiminden sonra gelen çok büyük hakim tasfiyesi sonucu oluşan boşluğu doldurmak adına hızlıca göreve alınan ve uygulamada, tecrübesiz olmalarına atfen “çocuk hakimler dönemi” olarak adlandırılan sürecin sancılarının halen yaşanmakta olduğunun altı çizilmelidir.
Yargılama kısmındaki bir diğer husus, Mahkemelerin uzmanlık gerektirmeyen en basit konularda, dosya yoğunluğunu bahane ederek, bilirkişilere bel bağlamış olduğu gerçeğidir. Başka bir ifadeyle, hiç de basit bir konu olmayan Covid19 Aşı Uygulamaları ve yaptırımları noktasında yukarıdaki hukuka uygunluk şartlarının ana akım medyadan etkilenen bilirkişiler olacağına şüphe olmasın. Bu durumda Bilirkişinin tıbbi müdahalenin hukuka uygun ve gerekli olduğu yönünde rapor vermesi halinde Hakimlerin bu durumun insan haklarına ve anayasaya aykırı olduğu görüşü ile aksi kanaat vermeleri düşük ihtimaldir. Ancak gerçek bir hakkın verilmesinin düşük ihtimal olması, o hakkında olmadığı sonucuna kesinlikle götürmemelidir.
Şimdi “aşı tehdidine ilişkin” özel durumlara daha yakından bakalım,
3.1. Özel İşyerlerinde İşten Çıkarma veya Kısıtlama Tehdidi Halinde İzlenecek Yol
Öncelikle belirtelim ki, mevcut düzenlemeler karşısında, (ileride Bakanlık genelgeleriyle açıkça ifade edilse dahi) Covid19 Aşısı olunmadığından bahisle hiç kimsenin işine son verilemez veya belirli hakları kullanmaktan kısıtlanamaz.
Bu yönde uygulama ile karşılaşan bireylerin yapması gereken öncelikle söz konusu psikolojik baskı ve ayrımcılığı belgeleme yoluna gitmektir. Türk Usul ve İş Hukuku yazılı delillere daha büyük değer atfetmiş olduğundan söz konusu psikolojik baskı ve ayrımcılığın kayıt altına alınması büyük önem arz etmektedir.
Şurası unutulmamalıdır ki; İşveren, işçisini “herhangi bir gerekçe göstermeden” dahi her zaman işten çıkarabilir. Ancak iş akdinin haklı fesh edilip – edilmediği ve işçilik alacaklarının hak edilip – edilmediği ancak Mahkeme önünde tartışılabilir.
Türk İş hukukuna göre, işverenin talimatına uymayan işçi (somut olay bakımından aşı olmamış işçi) için yapması gereken ilk şey yazılı savunmasını talep etmektir. İşçi yazılı savunması vermesi halinde söz konusu savunma çerçevesinde işçinin işine son verilip – verilmeyeceği işverenin takdirindedir.
Ancak işverenin; bir işçinin “kişisel ve anayasal sağlık tercihi” nedeniyle iş akdini fesh etmesi halinde tüm haklarını ödemesi gerekmektedir. Bu bizlerin hukuki kanaatidir. Ancak bilirkişi raporları ve emsal kararlar işbu kanaatin aksine olması ihtimali de yüksektir.
3.2. Resmi İşyerlerinde Görevden Atma veya Kısıtlama
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu 125. ve devamı maddeleri, disiplin cezaları ile bu hallerde uygulanacak yaptırımları düzenlemektedir. Özel sektörün aksine kamuda çalışan ve “aşı baskısı” gören memurların durumu daha kritik durumdadır. Ancak bu halde de, memurlara “aşı baskısı” yapılması kabul edilemez. Yargıtay denetimindeki İş Mahkemeleri nezdinde olduğu gibi Danıştan denetimindeki İdare Mahkemeleri için de yukarıdaki hususlar aynen caridir.
Ama kısaca bilinmelidir ki, Memurun, aşı baskısını kabule etmediği gerekçesi ile görevden ilişiğinin kesilmesine kadar gidecek boyutta müeyyidelere maruz kalması halinde bu işlemlere karşı da yargı yolu açıktır. Memurun da işçi gibi işbu baskıları usulüne uygun şekillerde kayıt altına alması, aşı olunmaması halinde uygulanacak kısıtlamaları veya yaptırımları yazılı olarak edinmesi büyük önem arz etmektedir.
3.3. Eğitim Kurumlarına Aşı Zorunluluğu
11 Ağustos 2021 tarihinde Sağlık Bakanı tarafından yapılan açıklamalar nedeniyle, Öğrenci ve velileri üzerinde “Covid19 aşı baskısı” meydana getirilmiştir. Bir bakıma anayasal tüm hakları askıya alan yumuşak tıp darbesi yapılmıştır.
Öncelikle bilinmelidir ki, yukarıdaki tüm izahat burada da geçerlidir. Milli Eğitim Bakanlığının, Sağlık Bakanlığının veya İç İşleri Bakanlığının düzenleyici işlem olarak genelgelerle kanun ve anayasanın üzerinde “hüküm doğuracak” maddeler koyması pratik açıdan mümkün olsa da teorik ve teknik açıdan “hukuka aykırıdır.”
Öğretmen, Öğrenci veya velilerin aynen İşçi ve Memur gibi kendilerine aşı baskısı yapılması halinde işbu durumu öncelikle kayıt altına almaları gerekir.
Örneğin bir öğrencinin veya ailesinin aşısı olmadığından bahisle okula alınmaması halinde söz konusu durumun önce tutanak altına alınması ve sonrasında hem suç duyurusunda bulunulması hem de maddi ve manevi tazminat talepli dava açılması mümkündür.
Diğer yandan Devlet Memuru olan öğretmenler bakımından idare mahkemesine başvuru yolu açıkken, sözleşmeli, özel okul öğretmenleri için adli yargı yolu açıktır. Ancak tekrar tekrar altını çizdiğimiz gibi, söz konusu yargı yollarının ve anayasada açık hükümlerin olması dostlarımızı Mahkemelerin anayasa ve kanuna uygun karar vereceği yanılgasına düşürmemelidir. Temenni başkadır, gerçek başkadır.
3.4. Kamusal Alanların Girişin Yasaklanması
Bireylerin aşı olmadığı gerekçesi ile kamusal alanlara girmesinin yasaklanması ve veya ayrı usullere tabi tutulması da hukuken mümkün değildir.
3.5. Yurtdışı Seyahatlerde Aşı Zorunluluğu
Türk Hukuk sistemi Türkiye sınırlarında geçerlidir. Bu bakımdan seyahat edilecek ülkelerdeki “aşı kısıtlamaları” hakkında Türk yargısı tarafından yapılacak herhangi bir şey yoktur.
(Yukarıdaki yazı gelişen olaylara göre zaman zaman güncellenmektedir.)
Tüm bu izahata rağmen hukuksuzluklar mücadele, eski dünya düzeni sevdalısı bizler için ancak birlik olmakla mümkün gözükmektedir. Yalnız kalırsak yok olacağımız şüphesizdir. Birbirimizi desteklemek bu nedenle tercih değil, elzem bir husustur.
İletişim halinde kalmak için (@yesilderman) ve (@yesilderman.dukkan) instagram hesabını takip edebilir ve yesilderman telegram grubuna katılabilirsiniz.
Dipnotlar
(1) Tunçer; Polat, Sağlık Hukuku Temel Bilgileri 2016, s. 26.
(2) Hakeri; Hakan, Tıp Hukuku 2012, s. 255.
(3) Hakeri; Hakan, Tıp Hukuku Özel Hükümler, 2. Cilt 2021, s. 954.
Linkler
* https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1009243/Technical_Briefing_20.pdf
** https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-57152957
Versiyon. 1.1
